Vente sous seing privé vs forclusion au Canada

Le Canada n'a pas de processus national unique pour une hypothèque en défaut. Selon la province, un prêteur vend soit l'immeuble par vente sous seing privé sans ordonnance judiciaire, soit intente une forclusion judiciaire supervisée par un tribunal, et lequel des deux s'applique change si vous pourriez encore devoir de l'argent après la disparition de l'immeuble.

Deux systèmes différents, répartis par province

Le droit hypothécaire au Canada est provincial et non fédéral, de sorte que le recours utilisé par un prêteur en cas de défaut de l'emprunteur dépend entièrement de l'endroit où se trouve l'immeuble. Deux familles de processus existent à travers le pays.

La vente sous seing privé permet au prêteur de vendre l'immeuble lui-même, sans demander la permission d'un tribunal, une fois les délais de préavis légaux écoulés. La forclusion judiciaire exige qu'un tribunal supervise le processus du début à la fin, à travers une demande, une période de rachat et une ordonnance finale du tribunal.

Le reste de ce guide explique ce que chaque colonne signifie réellement, car la question du solde déficitaire est celle qui détermine si la perte du logement est la fin de l'histoire financière ou le début d'une deuxième.

Vente sous seing privé: Ontario, Nouveau-Brunswick, Terre-Neuve-et-Labrador, Î.-P.-É.

Une vente sous seing privé (power of sale) est un droit que le contrat hypothécaire standard accorde lui-même au prêteur. Une fois l'emprunteur en défaut, le prêteur peut vendre l'immeuble sans d'abord demander la permission d'un tribunal. Cela ne signifie pas qu'aucune règle ne s'applique.

En Ontario, la Mortgages Act fixe le préavis qu'un prêteur doit donner avant de pouvoir agir. En général, un prêteur doit attendre au moins 15 jours après le défaut avant de pouvoir signifier un avis de vente, puis attendre encore 35 jours après cet avis avant de finaliser une vente. L'avis doit respecter la forme prévue par la loi et être signifié à l'emprunteur ainsi qu'aux autres parties ayant un intérêt dans l'immeuble, comme le titulaire d'une deuxième hypothèque.

Tout au long du processus, le prêteur a envers l'emprunteur une obligation d'agir de bonne foi et de prendre des mesures raisonnables pour obtenir un prix convenable pour l'immeuble, et non simplement la vente la plus rapide. Un emprunteur qui croit que le prêteur a précipité la vente ou accepté un prix trop bas peut la contester devant les tribunaux après coup, bien qu'annuler une vente déjà conclue avec un acheteur tiers soit difficile. Le recours le plus réaliste est une réclamation contre le prêteur pour la différence.

Le Nouveau-Brunswick, Terre-Neuve-et-Labrador et l'Île-du-Prince-Édouard ont chacun leur propre loi sur la propriété et les hypothèques fixant les délais de préavis et la procédure d'une vente sous seing privé. La structure de base est la même dans les quatre provinces: aucune ordonnance judiciaire n'est requise, et le prêteur doit tout de même agir de bonne foi et obtenir un prix convenable.

La règle qui change des vies est celle-ci: tout surplus, c'est-à-dire tout montant restant une fois la dette, les intérêts et les frais raisonnables de vente payés, doit revenir à l'emprunteur. Mais si le prix de vente ne couvre pas ce qui est dû, le manque à gagner, appelé solde déficitaire, demeure la dette personnelle de l'emprunteur. Le prêteur peut le poursuivre comme toute autre dette impayée, et un jugement du tribunal qui en résulte peut mener à une saisie de salaire ou à une réclamation contre d'autres biens de l'emprunteur.

Forclusion judiciaire: C.-B., Alberta, Manitoba, Saskatchewan, Nouvelle-Écosse

Dans ces provinces, un prêteur ne peut pas simplement vendre de son propre chef. Il doit s'adresser à un tribunal, qui supervise le processus jusqu'à sa conclusion.

La Colombie-Britannique commence par une demande d'ordonnance nisi, une ordonnance du tribunal qui fixe une période de rachat, généralement d'environ six mois, bien que les tribunaux la raccourcissent régulièrement lorsqu'il y a peu d'équité dans l'immeuble ou que l'emprunteur ne participe pas au processus. Durant cette période, l'emprunteur peut racheter l'hypothèque en payant intégralement ce qui est dû. Si le rachat n'a pas lieu, le tribunal peut accorder une ordonnance absolue, transférant le titre au prêteur, ou, plus couramment aujourd'hui, ordonner une vente de l'immeuble supervisée par le tribunal, avec tout surplus versé à l'emprunteur.

L'Alberta et la Saskatchewan sont les deux provinces où une loi de protection change le résultat pour la plupart des propriétaires. La Law of Property Act de l'Alberta et la Limitation of Civil Rights Act de la Saskatchewan limitent un prêteur à l'immeuble lui-même dans bien des cas, mais les exceptions comptent énormément. En Alberta, la protection ne s'applique pas à une hypothèque à ratio élevé assurée par la SCHL ou par un assureur privé (Law of Property Act, art. 43(4)), ce qui correspond à ce que possèdent la plupart des acheteurs ayant versé moins de 20 % de mise de fonds, de sorte que ces emprunteurs peuvent faire face à un jugement pour solde déficitaire. En Saskatchewan, la protection ne s'applique qu'à une hypothèque d'achat (purchase money mortgage), de sorte qu'un refinancement n'est généralement pas protégé. Le prêteur forclôt et prend l'immeuble, mais ne peut généralement pas ensuite poursuivre personnellement l'emprunteur pour ce que l'immeuble n'a pas couvert. C'est la plus grande différence pratique entre ces deux provinces et le reste du pays, et elle existe parce que les deux législatures ont décidé, il y a des décennies, que la perte du logement devait mettre fin à l'affaire pour un propriétaire ordinaire, plutôt que de marquer le début d'une poursuite.

Le Manitoba et la Nouvelle-Écosse mènent leurs propres processus de forclusion judiciaire, et bien qu'un jugement pour solde déficitaire soit possible dans les deux cas, il n'est pas automatique. Un prêteur qui en veut un doit généralement le demander expressément au tribunal et démontrer ce que l'immeuble a réellement rapporté, et les tribunaux examinent attentivement si le processus a permis d'obtenir un prix équitable avant d'accorder un jugement supplémentaire contre l'emprunteur.

Québec: les recours hypothécaires, un système entièrement différent

Le Québec n'utilise ni la forclusion ni la vente sous seing privé. Le défaut hypothécaire y est traité par les recours hypothécaires du Code civil du Québec, et le Québec appelle une hypothèque une « hypothèque » (le terme mortgage n'y a pas cours).

Avant d'exercer un recours hypothécaire, le créancier doit inscrire un préavis et généralement accorder au débiteur au moins 60 jours pour remédier au défaut, une période intégrée d'office au processus lui-même. Si le défaut n'est pas corrigé, le créancier peut choisir parmi plusieurs recours, dont:

• La prise en paiement: le créancier devient propriétaire de l'immeuble en pleine satisfaction de la dette. Cela éteint la dette entièrement, même si l'immeuble se révèle valoir moins que ce qui était dû. Le créancier accepte ce risque en échange d'un processus plus rapide et plus simple.
• La vente par le créancier ou la vente sous contrôle de justice: l'immeuble est vendu, généralement sous supervision judiciaire, et le produit sert à payer la dette, tout surplus étant remis au débiteur.

Parce que la prise en paiement efface la dette peu importe la valeur de l'immeuble, elle fonctionne comme la propre version québécoise d'une règle anti-déficit, simplement construite différemment des lois de l'Alberta ou de la Saskatchewan.

Le rachat: payer pour sortir du processus

Dans chacun de ces systèmes, un emprunteur peut arrêter le processus en payant ce qui est dû, ce qu'on appelle le rachat. Les mécanismes diffèrent selon la province.

Dans une province à vente sous seing privé, le rachat est possible à tout moment avant que la vente ne soit réellement conclue, essentiellement jusqu'à ce que le prêteur signe une convention d'achat-vente avec un acheteur. En Colombie-Britannique et dans les autres provinces à forclusion judiciaire, l'ordonnance nisi ou son équivalent fixe une période de rachat précise, que le tribunal peut prolonger ou raccourcir selon les circonstances. Au Québec, le préavis de 60 jours constitue lui-même la période de rachat: payer les arrérages et les frais durant cette période arrête le recours hypothécaire avant même qu'il ne commence.

Le rachat exige presque toujours de payer la totalité des arrérages, des intérêts et des frais juridiques et administratifs raisonnables du prêteur, pas seulement les paiements manqués. Plus un défaut dure longtemps, plus le rachat devient coûteux.

Les délais: combien de temps prend chaque processus?

Une vente sous seing privé peut avancer plus vite qu'une forclusion judiciaire simplement parce qu'il n'y a pas de calendrier judiciaire à attendre. Les délais minimaux prévus par la loi ontarienne totalisent environ sept semaines entre un avis de vente et la première date possible de finalisation, bien que la mise en marché et la conclusion d'une vente ajoutent généralement plus de temps en pratique.

La forclusion judiciaire avance selon le calendrier du tribunal. La période de rachat par défaut de six mois de la Colombie-Britannique est à elle seule plus longue que toute la séquence de préavis ontarienne, et obtenir une date d'audience, une ordonnance nisi et éventuellement une ordonnance absolue ou une ordonnance de vente peut étirer tout le processus au-delà d'un an dans un ressort occupé.

Ce que cela signifie pour vous: premières mesures pratiques après un paiement manqué

Parlez au prêteur tôt, idéalement avant de manquer un deuxième paiement. La plupart des prêteurs, et les banques sous réglementation fédérale en particulier, préféreraient trouver une solution plutôt que d'absorber le coût, le délai et le préjudice de réputation d'une vente ou d'une forclusion. Les options peuvent inclure un report temporaire, un plan de remboursement ajouté aux paiements futurs, ou un refinancement des arrérages dans l'hypothèque.

Si l'hypothèque est assurée par la SCHL, informez-vous précisément des options de redressement. La Société canadienne d'hypothèques et de logement s'attend à ce que les prêteurs, pour les hypothèques qu'elle assure, envisagent des solutions de rechange raisonnables, comme un report temporaire de paiement ou un amortissement prolongé, avant de recourir à la vente sous seing privé ou à la forclusion.

Obtenez un avis indépendant tôt, pas après la réception d'un avis de vente. Un avocat peut examiner l'avis précis signifié, confirmer le délai qui s'applique réellement dans cette province, et indiquer si un solde déficitaire ou une loi de protection comme celle de l'Alberta ou de la Saskatchewan entre réellement en jeu. Un syndic autorisé en insolvabilité peut aider si le défaut hypothécaire n'est qu'un symptôme d'un problème d'endettement plus large.

Méfiez-vous des offres de « sauvetage hypothécaire » ou de règlement de dettes promettant d'arrêter une vente contre des frais initiaux. Un défaut déjà à l'étape de l'avis est une affaire pour le prêteur, un avocat ou, dans une situation d'endettement sérieuse, un syndic autorisé en insolvabilité, pas pour une entreprise annonçant une solution garantie.

Cette page explique le processus, et non comment échapper à une obligation hypothécaire légitime. Pour un différend de propriété distinct avec un voisin ou un entrepreneur sous la limite monétaire d'une réclamation, consultez notre guide sur la cour des petites créances au Canada. Pour ce qui se passe lorsque personne n'a de droit légal d'être sur un immeuble, consultez notre guide sur la possession acquisitive et les squatteurs au Canada. Pour le reste de ce groupe, commencez par le droit de la propriété au Canada.

Foire aux questions

Avis: Cet article constitue de l'information juridique générale sur les processus de défaut hypothécaire au Canada, et non un avis juridique. Les procédures de vente sous seing privé, de forclusion judiciaire et de recours hypothécaire comportent des délais et des échéances légales strictes qui varient selon la province et le prêteur, et une étape manquée peut avoir de graves conséquences pour les deux parties. Quiconque reçoit un avis de vente, une demande de forclusion ou un préavis hypothécaire devrait consulter immédiatement un avocat autorisé dans sa province.