Enregistrer un appel au Canada : consentement d'une partie

Le Canada applique le consentement d'une seule partie : si vous participez à un appel téléphonique, vous pouvez légalement l'enregistrer vous-même, sans en informer l'autre personne ni obtenir sa permission.

La réponse courte : le consentement d'une seule partie, sans exception selon la province

Contrairement aux États-Unis, où une douzaine d'États exigent le consentement de tous les participants avant qu'un appel puisse être enregistré, le Canada applique une seule règle fédérale d'un océan à l'autre. Il n'existe aucune « province à consentement des deux parties » au Canada. Le Québec, l'Ontario, la Colombie-Britannique et toutes les autres provinces et tous les autres territoires suivent la même norme du Code criminel, car l'écoute électronique et l'interception de communications privées relèvent du droit criminel fédéral, et non de la compétence provinciale.

Cette règle, c'est le consentement d'une seule partie. Du moment que vous êtes l'une des personnes sur l'appel, que ce soit celle qui l'a initié ou celle qui l'a reçu, vous pouvez enregistrer la conversation de votre propre initiative et conserver cet enregistrement, sans en avertir l'autre partie. Cela s'applique aux appels personnels, aux appels avec une entreprise et aux appels que vous faites à un bureau gouvernemental.

D'où vient la règle : les articles 183 et 184 du Code criminel

La loi applicable se trouve à la partie VI du Code criminel, LRC 1985, ch. C-46, la partie qui traite de l'atteinte à la vie privée.

L'article 184(1) crée l'infraction : quiconque, au moyen d'un dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre, intercepte volontairement une communication privée commet un acte criminel passible d'un emprisonnement maximal de cinq ans. La « communication privée » est définie à l'article 183 comme incluant les appels téléphoniques pour lesquels au moins une partie s'attend raisonnablement à ce que personne d'autre que le destinataire prévu ne l'intercepte.

L'article 184(2)a) est l'exception qui rend légal l'enregistrement ordinaire par une seule partie. Il prévoit que l'article 184(1) ne s'applique pas à une personne qui a le consentement, exprès ou implicite, de l'auteur de la communication ou de la personne que l'auteur destinait à la recevoir, pour intercepter la communication. En pratique, cela signifie que la personne qui enregistre est presque toujours l'une de ces deux personnes, de sorte que sa propre participation à l'appel constitue elle-même le consentement exigé par l'article. Vous n'avez pas besoin de la permission de l'autre partie, car la loi considère déjà votre propre présence sur la ligne comme une autorisation suffisante.

C'est pourquoi les avocats décrivent la norme canadienne comme le « consentement d'une seule partie » : une seule partie (vous) doit consentir, pas les deux ni toutes.

Ce qui N'EST PAS couvert par l'exception d'une seule partie

L'exception de l'article 184(2)a) protège une personne qui est réellement partie à l'appel. Elle ne protège pas une personne qui met secrètement une ligne téléphonique sur écoute, place un dispositif d'enregistrement dans une pièce pour capter une conversation à laquelle elle ne participe pas, ou intercepte un appel entre deux autres personnes. Une telle conduite tombe carrément sous le coup de l'infraction prévue à l'article 184(1) et peut entraîner une peine maximale de cinq ans d'emprisonnement. Elle peut aussi exposer la personne à une responsabilité civile et, selon les circonstances, à une enquête policière de type écoute électronique, puisqu'intercepter des communications auxquelles on n'est pas partie constitue en soi une affaire criminelle grave, et non une simple technicité en matière de vie privée.

Il existe des exceptions étroites, autorisées séparément, pour les forces de l'ordre agissant en vertu d'une autorisation judiciaire, et pour les exploitants de réseaux qui entretiennent leurs propres systèmes, mais ce sont des exceptions institutionnelles sur lesquelles un particulier ne peut pas s'appuyer.

R c Duarte : une limite pour l'ÉTAT, pas pour les citoyens privés

L'arrêt de principe de la Cour suprême du Canada sur les communications privées enregistrées est R c Duarte, [1990] 1 RCS 30. Dans cette affaire, la police avait fait porter un dispositif caché à un indicateur pour enregistrer une conversation avec l'accusé, sans autorisation judiciaire préalable. La Cour suprême a conclu que ce type de surveillance participative, orchestrée et dirigée par l'État, viole l'article 8 de la Charte, qui protège contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives. La Cour a raisonné que les gens n'assument pas le risque que l'État lui-même enregistre secrètement leurs conversations par l'entremise d'un participant, même s'ils assument le risque que l'autre personne répète ce qui a été dit.

L'arrêt Duarte impose une contrainte à la police et aux acteurs gouvernementaux, pas aux particuliers. Il ne modifie pas l'exception de l'article 184(2)a) pour l'enregistrement ordinaire d'une seule partie entre citoyens privés. Un particulier qui enregistre son propre appel ne mène pas une fouille étatique, si bien que l'analyse fondée sur la Charte dans Duarte ne s'applique tout simplement pas à lui. C'est une erreur d'interprétation courante que de citer Duarte pour soutenir que tout enregistrement d'une seule partie serait constitutionnellement suspect. Ce n'est pas le cas. Duarte porte sur ce pour quoi la police a besoin d'un mandat, pas sur ce qu'un citoyen privé peut légalement faire avec son propre téléphone.

Enregistrer légalement n'équivaut pas à UTILISER légalement

Le Code criminel répond à la question de savoir si vous pouvez appuyer sur « enregistrer ». Il ne répond pas à la question de savoir si vous pouvez publier, diffuser, transférer ou autrement utiliser l'enregistrement par la suite. Ces questions relèvent d'un autre ensemble de lois :

• Les délits provinciaux en matière de vie privée. Plusieurs provinces reconnaissent des délits en matière de vie privée d'origine législative ou jurisprudentielle. L'Ontario reconnaît le délit d'intrusion dans l'intimité issu de Jones v Tsige, 2012 ONCA 32, qui peut s'appliquer lorsque la façon dont une personne traite des renseignements privés, y compris un enregistrement, est hautement offensante pour une personne raisonnable. Publier un enregistrement fait légalement, d'une manière qui humilie ou expose quelqu'un, peut tout de même engendrer une responsabilité civile, même si l'enregistrement lui-même était légal à réaliser.
• Diffamation. Partager un enregistrement accompagné de descriptions fausses ou préjudiciables de ce qu'il montre peut appuyer une poursuite en diffamation, indépendamment du fait que l'enregistrement lui-même était légal.
• La LPRPDE et ses équivalents provinciaux. Si c'est une organisation, plutôt qu'un particulier agissant à titre personnel, qui enregistre ou conserve l'appel, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE), LC 2000, ch. 5, ou la Loi 25 du Québec, la PIPA de l'Alberta ou la PIPA de la Colombie-Britannique peuvent imposer des obligations en matière d'avis, de consentement et de conservation qui vont au-delà des exigences de base du Code criminel. Ces lois régissent les organisations dans le cadre d'une activité commerciale ; elles ne s'appliquent généralement pas à un particulier qui enregistre un appel personnel pour des raisons personnelles.

Les entreprises qui enregistrent les appels de leurs clients

Lorsqu'une entreprise enregistre des appels avec des clients, le plus souvent avec l'avis familier « cet appel peut être enregistré à des fins de qualité et de formation », elle agit comme une organisation au sens de la LPRPDE, et non simplement comme une partie consentante au sens du Code criminel. Les principes de l'annexe 1 de la LPRPDE exigent que l'organisation précise ses fins de collecte de renseignements personnels et obtienne un consentement valable. En pratique, cela signifie donner un avis au client, généralement au début de l'appel, et considérer la poursuite de l'appel comme un consentement implicite à la fin énoncée. Le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada (OPC), qui applique la LPRPDE, a publié des conclusions soulignant que le consentement doit être valable et que la finalité de l'enregistrement doit être clairement indiquée, et non dissimulée en petits caractères. Une organisation qui enregistre sans aucun avis, ou qui utilise à une fin non liée, comme le marketing, un enregistrement fait à des fins d'assurance qualité, s'expose à une plainte à l'OPC en vertu de la LPRPDE, même si aucune infraction au Code criminel n'a été commise.

Les enregistrements comme preuve

Un enregistrement fait légalement en vertu de l'article 184(2)a) est généralement admissible comme preuve dans une instance civile ou en droit de la famille au Canada, sous réserve des règles habituelles de pertinence, d'authenticité et du pouvoir discrétionnaire du tribunal d'exclure une preuve dont l'effet préjudiciable l'emporte sur sa valeur probante. Les tribunaux ont admis des enregistrements faits par une partie à des appels, des réunions et des conversations dans des litiges en droit de la famille, en droit du travail et en matière contractuelle. L'admissibilité est une question juridique distincte de celle de savoir si l'enregistrement a été fait légalement, et un juge conserve un pouvoir discrétionnaire quant au poids à accorder à un enregistrement fait clandestinement, particulièrement s'il semble avoir été orchestré pour provoquer une réaction précise.

Vidéo sans son : une catégorie juridique différente

L'article 184 concerne l'interception d'une communication privée, ce que le Code criminel rattache à une interception acoustique ou similaire, et non à une vidéo silencieuse. Une caméra de surveillance ou une caméra de bord qui enregistre uniquement la vidéo, sans son, n'« intercepte » pas une « communication privée » au sens de la partie VI. Ce type d'enregistrement est plutôt régi par le droit de la vie privée et les principes de responsabilité délictuelle, et peut soulever des questions distinctes, y compris l'infraction de voyeurisme prévue à l'article 162 du Code criminel, lorsqu'une personne est observée ou enregistrée dans des circonstances donnant lieu à une attente raisonnable en matière de vie privée, par exemple dans une salle de toilettes, un vestiaire, ou au moyen d'un dispositif caché à des fins sexuelles. Le délit civil d'intrusion dans l'intimité issu de Jones v Tsige peut également s'appliquer à un enregistrement vidéo clandestin, de la même façon qu'à un enregistrement téléphonique obtenu illégalement.

Tableau de référence rapide

Comment cela s'inscrit dans le reste du droit canadien de l'enregistrement et de la vie privée

Cette règle du consentement d'une seule partie pour les appels téléphoniques est la même règle qui régit l'enregistrement des conversations en général au Canada ; voir l'aperçu national à Lois sur l'enregistrement au Canada pour savoir comment elle s'applique aux conversations en personne, aux réunions et à d'autres contextes. Si l'appel ou la conversation a lieu au travail, des considérations supplémentaires propres au milieu de travail entrent en jeu ; voir Enregistrer des conversations au travail au Canada. Pour la question distincte de ce qu'une entreprise doit faire des renseignements personnels qu'elle recueille, y compris les appels enregistrés, voir La LPRPDE expliquée.

Avis : Cet article fournit des renseignements juridiques généraux sur l'enregistrement des appels téléphoniques au Canada et ne constitue pas un avis juridique. Les lois sur l'enregistrement peuvent interagir avec les règles en matière de vie privée, d'emploi et les règles provinciales d'une manière propre à votre situation. Consultez un avocat autorisé de votre province pour obtenir un avis adapté à votre situation.