Clauses de non-concurrence et de non-sollicitation au Canada

Une clause de non-concurrence interdit à un employé qui quitte son emploi d'aller travailler pour un concurrent, ou de démarrer une entreprise concurrente, pendant une certaine période après son départ. Une clause de non-sollicitation est plus restreinte. Elle empêche seulement l'employé qui quitte son emploi de solliciter activement les clients ou le personnel de l'ancien employeur. Les employeurs au Canada utilisent les deux types de clauses, souvent dans le même contrat, mais la question de savoir si l'une ou l'autre tiendra réellement le coup en cas de contestation dépend largement de la province où travaille l'employé et du type de clause en cause.

Cela importe parce que le Canada n'a pas une seule règle nationale applicable aux clauses de non-concurrence. L'Ontario les a interdites purement et simplement pour la plupart des employés. Toutes les autres provinces et tous les autres territoires de common law les considèrent comme présumément inexécutoires, à moins que l'employeur ne prouve qu'elles sont raisonnables. Le Québec les encadre par le Code civil plutôt que par une loi sur les normes du travail ou une doctrine de common law. Cet article passe en revue chacun de ces régimes, explique pourquoi les clauses de non-sollicitation ont tendance à mieux résister que les clauses de non-concurrence, et examine une proposition fédérale qui pourrait ajouter un quatrième palier pour les employés d'entreprises relevant de la compétence fédérale.

Les clauses de non-concurrence ne sont pas encadrées de la même façon partout au Canada

Le droit du travail au Canada relève surtout des provinces, et les clauses de non-concurrence illustrent bien à quel point cela varie. Trois cadres coexistent. L'Ontario applique une interdiction législative. Le reste des provinces et territoires de common law, y compris la Colombie-Britannique, l'Alberta et chacune des provinces de l'Atlantique, s'appuient sur un test de caractère raisonnable établi par les tribunaux, qui remonte à plusieurs décennies. Le Québec applique plutôt ses propres dispositions du Code civil.

Un employeur relevant de la compétence fédérale, comme une banque, une compagnie aérienne, une entreprise de télécommunications ou une entreprise de transport interprovincial, se trouve un peu à part, puisque la relation d'emploi relève de la compétence fédérale même si l'employé travaille physiquement dans une province donnée. Un projet de loi actuellement devant le Parlement ajouterait un quatrième régime de non-concurrence propre à ces employeurs, dont il est question plus loin.

L'Ontario a interdit les clauses de non-concurrence

L'Ontario est actuellement la seule province à imposer une interdiction législative pure et simple. La partie XV.1 de l'Employment Standards Act, 2000, ajoutée par la Working for Workers Act, 2021, interdit à un employeur de conclure avec un employé un contrat de travail ou toute autre entente qui constitue, ou qui comprend, une clause de non-concurrence. L'interdiction est entrée en vigueur le 25 octobre 2021, et une clause de non-concurrence conclue à cette date ou après est nulle.

Les directives du gouvernement de l'Ontario définissent largement la clause de non-concurrence : toute entente, ou toute partie d'une entente, qui interdit à un employé de se livrer, après la fin de l'emploi, à toute entreprise, tout travail, toute occupation, toute profession, tout projet ou toute autre activité qui concurrence l'entreprise de l'employeur. Cette définition large signifie que l'interdiction ne se limite pas aux clauses portant l'étiquette de non-concurrence. Une clause restrictive qui fonctionne de la même façon peut être visée même sous un autre intitulé.

Il existe deux exceptions. La première s'applique lorsqu'une entreprise, ou une partie de celle-ci, est vendue ou louée à bail et que le vendeur devient un employé de l'acheteur dans le cadre de cette transaction, puisque la clause de non-concurrence est alors rattachée à la vente plutôt qu'à une relation d'emploi ordinaire. La seconde s'applique à des postes de direction nommément désignés : chef de la direction, président, et d'autres postes de dirigeant principal (dirigeant principal de l'administration, de l'exploitation, des finances, de l'information, des affaires juridiques, des ressources humaines et du développement de l'entreprise, ou tout autre poste de dirigeant principal). En dehors de ces deux exceptions, une clause de non-concurrence conclue après le 25 octobre 2021 avec un employé ontarien est nulle, et un employé, un candidat ou un ancien employé à qui l'on demande d'en signer une peut déposer une plainte au ministère du Travail.

Une clause de non-concurrence signée avant le 25 octobre 2021 n'est pas automatiquement annulée par cette loi. Elle peut tout de même être contestée, mais selon le test de caractère raisonnable de common law décrit ci-après, et non selon l'interdiction législative.

Ailleurs qu'en Ontario : le test de caractère raisonnable de common law

Partout ailleurs au Canada, sauf au Québec, une clause de non-concurrence relève de la common law, et le point de départ est sceptique. Les tribunaux considèrent une clause qui empêche un ancien employé de faire concurrence comme une restriction au commerce, présumée inexécutoire à moins que l'employeur ne démontre qu'elle est raisonnable. Le fardeau de la preuve incombe à l'employeur.

L'autorité moderne de référence est la décision de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Shafron v KRG Insurance Brokers (Western) Inc. La Cour a statué que si une clause restrictive est ambiguë ou rédigée plus largement que nécessaire pour protéger l'intérêt commercial légitime de l'employeur, que ce soit quant à la portée des activités, à la géographie ou à la durée, un tribunal ne la sauvera généralement pas en la réécrivant pour la rendre raisonnable. La divisibilité fictive (notional severance), où un tribunal substitue mentalement un terme plus restreint à celui que les parties ont réellement rédigé, n'est pas un remède disponible pour une clause restrictive d'emploi. La divisibilité par suppression (blue-pencil severance), qui consiste simplement à retrancher une expression fautive, n'est possible que dans le cas rare où l'élément retranché constitue une partie accessoire de la clause, non essentielle à sa fonction. En pratique, cela signifie qu'une clause de non-concurrence formulée de façon vague ou excessive a beaucoup plus de chances d'être annulée dans son intégralité que d'être réduite à quelque chose qu'un tribunal accepterait de faire respecter.

Le test de caractère raisonnable sous-jacent remonte plus loin, à la décision de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Elsley v J.G. Collins Insurance Agencies Ltd. Cette affaire a établi l'analyse que les tribunaux utilisent encore aujourd'hui : premièrement, se demander si le fait de restreindre la concurrence est même nécessaire pour protéger l'intérêt légitime de l'employeur, ou si un outil moins restrictif, comme une clause de non-sollicitation, suffirait. Deuxièmement, si une clause de non-concurrence est réellement nécessaire, se demander si sa portée quant à la durée, au territoire et aux activités restreintes ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire. Un intérêt légitime désigne généralement les relations confidentielles avec la clientèle, les liens commerciaux ou le savoir-faire spécialisé acquis aux frais de l'employeur, et non simplement le désir d'empêcher un employé formé de faire concurrence.

Les clauses de non-sollicitation sont généralement plus faciles à faire respecter

Une clause de non-sollicitation empêche seulement l'employé qui quitte son emploi de solliciter activement les clients ou le personnel de l'ancien employeur pendant une période définie. Elle ne l'empêche pas de travailler dans le même secteur, pour un concurrent, ni de démarrer une entreprise concurrente, tant qu'il ne sollicite pas des personnes liées à l'ancien employeur.

Parce qu'une clause de non-sollicitation restreint beaucoup moins la capacité d'un employé à gagner sa vie, les tribunaux canadiens qui appliquent le cadre établi dans Elsley refusent souvent de faire respecter une clause de non-concurrence plus large lorsqu'une clause de non-sollicitation aurait suffi à protéger adéquatement les relations clients de l'employeur. Cela ne rend pas automatiquement valide toute clause de non-sollicitation. Elle doit tout de même être raisonnable quant à sa portée et à sa durée, et l'employeur conserve le fardeau de le démontrer. En tant que catégorie, cependant, les clauses de non-sollicitation font face à un seuil moins exigeant que les clauses de non-concurrence partout ailleurs que sous l'interdiction législative pure et simple de l'Ontario, et l'interdiction ontarienne elle-même ne s'étend pas aux clauses de non-sollicitation, qui restent évaluées selon les principes ordinaires de common law, même pour les employés ontariens.

L'approche du Code civil du Québec

Le Québec ne s'appuie pas sur la doctrine de common law de la restriction au commerce utilisée ailleurs au Canada. Les clauses de non-concurrence dans les contrats de travail sont plutôt régies par les articles 2089 et 2095 du Code civil du Québec.

L'article 2089 permet à un employeur et à un employé de convenir, par écrit et en termes exprès, que l'employé ne fera pas concurrence à l'employeur, ni ne participera à une entreprise concurrente, même après la fin du contrat. La stipulation doit être limitée quant au temps, au lieu et au genre de travail à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l'employeur, et le fardeau de prouver que la clause est valide incombe à l'employeur, la même répartition que celle utilisée dans les provinces de common law.

L'article 2095 ajoute une limite propre au Québec : un employeur ne peut invoquer une clause de non-concurrence s'il a résilié le contrat sans motif sérieux, ou s'il a lui-même donné à l'employé un motif sérieux de démissionner. Un employeur qui met fin à la relation sans motif sérieux, ou qui pousse l'employé à partir par sa propre conduite, ne peut généralement plus, par la suite, faire respecter une clause de non-concurrence contre cet employé.

Une interdiction fédérale est envisagée

À la mi-2026, un projet de loi devant le Parlement étendrait aux employeurs relevant de la compétence fédérale une approche s'apparentant à celle de l'Ontario. Une division du Bill C-31, la Budget 2025 Implementation Act, No. 2, modifierait le Code canadien du travail afin d'interdire à un employeur relevant de la compétence fédérale de convenir d'une clause de non-concurrence ou d'une restriction semblable avec un employé, ou de l'imposer, sous réserve d'exceptions calquées sur celles de l'Ontario, pour la vente d'une entreprise et pour les postes de direction, y compris le chef de la direction.

Le projet de loi a franchi l'étape de la deuxième lecture à la Chambre des communes en juin 2026 et se trouve actuellement devant un comité de la Chambre. Il doit encore franchir l'étude en comité, une éventuelle étape du rapport, la troisième lecture à la Chambre, trois lectures au Sénat, et recevoir la sanction royale avant de devenir loi. Il n'est pas en vigueur, et rien n'a encore changé dans les règles fédérales actuelles sur les clauses de non-concurrence. Toute personne travaillant pour un employeur relevant de la compétence fédérale devrait surveiller les mises à jour plutôt que de présumer que l'interdiction s'applique déjà.

Les clauses de non-concurrence ne sont pas la même chose que les obligations de confidentialité

Il vaut la peine de distinguer les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation des obligations de confidentialité et de protection des secrets commerciaux, un type d'engagement différent. Une clause de confidentialité n'empêche pas un ancien employé de travailler où que ce soit. Elle l'empêche d'utiliser ou de divulguer les renseignements confidentiels de l'employeur, comme les listes de clients, les prix, les processus exclusifs ou les secrets commerciaux, après son départ.

Parce qu'une obligation de confidentialité ne restreint pas l'endroit où une personne peut travailler, elle n'est pas traitée comme une restriction au commerce de la même façon qu'une clause de non-concurrence, et elle est généralement exécutoire partout au Canada, y compris en Ontario après l'interdiction des clauses de non-concurrence et au Québec, peu importe si une clause de non-concurrence accompagnante tiendrait le coup. Un employeur qui ne peut pas faire respecter une clause de non-concurrence contre un ancien employé peut néanmoins agir si cet employé apporte des dossiers confidentiels, des données clients ou des secrets commerciaux à un nouvel emploi.

Ce que cela signifie en pratique

Une clause de non-concurrence ordinaire, qui cherche simplement à empêcher un ancien employé d'exercer le même type de travail, est souvent inexécutoire en dehors d'un contexte de vente d'entreprise ou de cadre supérieur, que ce soit parce que l'Ontario l'interdit purement et simplement ou parce qu'un tribunal ailleurs la juge plus large que nécessaire. Une clause de non-sollicitation bien rédigée et restreinte, qui protège de véritables relations clients, a de bien meilleures chances de tenir. Une clause de confidentialité ou de protection des secrets commerciaux repose sur ses propres bases, indépendamment de toute clause de non-concurrence figurant dans le même document.

Le fait qu'une clause précise sera réellement exécutée dépend de son libellé exact, de la province, du poste occupé et de la façon dont l'emploi a pris fin, ce qui explique pourquoi un aperçu général ne peut pas prédire l'issue d'une clause particulière. Pour des sujets connexes, voir droit du travail au Canada et droit canadien par province.

Avis de non-responsabilité

Cet article fournit des renseignements généraux sur les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation en droit du travail canadien. Il ne constitue pas un avis juridique et ne crée pas de relation avocat-client. Le fait qu'une clause précise soit exécutoire dépend de son libellé exact, de la province ou du territoire concerné, de la nature du poste, des circonstances de la cessation d'emploi et d'autres faits propres à chaque cas. Les lois et les projets de loi mentionnés ici peuvent changer. Toute personne qui a signé, ou à qui l'on demande de signer, une clause de non-concurrence ou de non-sollicitation, ou qui envisage de quitter un emploi où une telle clause s'applique, devrait consulter un avocat en droit du travail dûment autorisé dans sa province avant de se fier aux renseignements généraux contenus dans cet article.